Bynets.ru

Журнал финансиста
0 просмотров
Рейтинг статьи
1 звезда2 звезды3 звезды4 звезды5 звезд
Загрузка...

Оговорка о применимом праве

II. Специфика оговорки о применимом праве. Факторы, влияющие на ее

Юридическую силу

Правовая природа отношений, возникших из инвестиционного контракта, и основание возникновения инвестиционного спора

При определении юридической силы соглашения сторон о праве, подлежащем применению к спорным правоотношениям, решающее значение имеет квалификация спорных отношений как частноправовых или публично-правовых и квалификация исковых требований как contract claims и treaty claims.

В рамках частноправовых отношений между принимающим государством и иностранным инвестором, возникших на основании инвестиционного контракта, стороны в силу принципа свободы договора вправе по своему усмотрению устанавливать содержание договорных прав и обязанностей, а также, руководствуясь принципом автономии воли сторон, вправе по своему выбору определять применимое к их частноправовым договорным отношениям право. Однако избранное сторонами право не распространяется на публично-правовые отношения, возникшие между государством и иностранным инвестором на основании инвестиционного соглашения, поскольку коллизионный метод применяется для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

В арбитражной практике и литературе неоднократно обращалось внимание на различие между contract claims и treaty claims*(190). Классическим примером является спор Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic*(191). При квалификации инвестиционного спора как contract claim или treaty claim необходимо принять во внимание то, что нарушение инвестиционного контракта одновременно может представлять собой нарушение МИС, например ДИДа или ДЭХ. В то же время нарушение обязательств по МИС не всегда приводит к нарушению инвестиционного контракта. При разграничении contract claim и treaty claim в силу неделимости субъектного состава инвестиционных правоотношений, учитывая, что государство несет ответственность за действия своих властных органов, допустимо говорить о различных правовых основаниях ответственности государства и, соответственно, о различиях в нормах права, применимых при разрешении спора по существу.

Анализ арбитражной практики разрешения инвестиционных споров приводит к выводу о том, что если спор возник в связи с нарушением принимающим государством или иностранным инвестором гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту (contract claim), то в первую очередь должно применяться право, избранное сторонами инвестиционного контракта, если иное не предусмотрено законом. При этом сфера действия избранного сторонами права не охватывает отношения публично-правового характера, возникшие между принимающим государством и иностранным инвестором на основании инвестиционного контракта, а также отношения, имеющие иное, чем инвестиционный контракт, правовое основание. Если же инвестиционный спор возник в ходе исполнения инвестиционного контракта, но не связан с нарушением гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту, например спор в связи с экспроприацией (treaty claim), то применимое право следует определять в порядке, установленном специальными процессуальными и коллизионными нормами, что, впрочем, не исключает выбор права спорящими сторонами, например, как это предусмотрено п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.

Содержание оговорок о праве, применимом к инвестиционному контракту

Содержание оговорок о применимом праве существенно различается. В одних случаях стороны делают выбор в пользу национального права принимающего государства, или национального права государства инвестора, или национального права третьего государства, в других — договариваются о применении к инвестиционному контракту международного права. Известны случаи отсылки к общим принципам конкретного национального правопорядка, общим правовым принципам большинства правопорядков или правовым принципам, применяемым в международных экономических отношениях. Не являются исключением и многозначные оговорки, частичный выбор права. Как отмечает К. Шроер, правовые предписания, избранные сторонами, могут быть частью одного или нескольких национальных правопорядков. Стороны вправе кумулятивно сослаться на несколько правопорядков. Стороны могут осуществить выбор права по отношению к части правоотношений, а также избрать в качестве применимого права к различным договорным отношениям различные правопорядки*(192). Данный подход основан на нормативном регулировании. В частности, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. закрепляет право выбора сторонами норм права (rules of law), т.е. стороны могут не ограничиваться национальными правопорядками. Как отмечает А.Р. Парра, формула ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г. дает ясно понять, что стороны могут договориться не только о применении арбитражем национального права или международного права, но также предусмотреть другие возможности и комбинации национального и международного права*(193). В ст. 22(1) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма установлено, что состав арбитража разрешает споры по существу на основе закона(ов) или правовых норм, согласованных сторонами*(194). Аналогичные положения содержатся в ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», § 26 Арбитражного регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, согласно которым спор разрешается в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Отметим, что в российской и иностранной юридической литературе неоднократно подчеркивалось значение термина «нормы права», исходя из его широкого толкования (choice of law, choice of rules of law): термин «нормы права» охватывает не только национальные нормативные правовые акты и нормы международных договоров, но и правила, которые разработаны на международном уровне и не являются частью национальной правовой системы*(195). К таким правилам относятся документы частноправовой унификации, включая Принципы УНИДРУА. В документах по подготовке Вашингтонской конвенции 1965 г. содержится аналогичное обоснование толкования термина «нормы права» в ст. 42 названной Конвенции*(196). Дискуссия по вопросу толкования термина «нормы права» отражена в подготовительных материалах к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже*(197).

Однако следует учитывать, что многозначные оговорки о применимом праве могут вызвать определенные трудности. При отсылке к национальному праву принимающего государства и международному праву, как правило, возникает вопрос о соотношении и очередности применения двух различных правопорядков. Выбор в качестве компетентного права нескольких национальных правопорядков порождает риск признания такого соглашения недействительным по причине отсутствия согласованной воли сторон, что имело место в практике международного коммерческого арбитража*(198).

Читать еще:  Новые правила возврата

Общие принципы права

Общие правовые принципы ни своим содержанием, ни силой своего действия не образуют того механизма, который в качестве proper law является подходящим для инвестиционных контрактов. Общие правовые принципы не определяют порядок заключения инвестиционного контракта, его существенные условия, порядок исполнения обязательств, не решают вопрос о действительности инвестиционного контракта, не регулируют вопросы гражданско-правовой ответственности сторон. Только конкретная действующая правовая система в целом может эффективно регулировать договорные отношения. По этой причине нецелесообразно указывать общие правовые принципы как самостоятельное применимое право. Однако они могут применяться дополнительно в случае отсутствия соответствующего правового регулирования в выбранном правопорядке. Так, в споре Petroleum Development, Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi*(199) о точном определении областей разработки полезных ископаемых, предусмотренных в концессионном договоре, арбитр пришел к выводу, что может применяться право принимающего государства. Однако в национальном правопорядке принимающего государства отсутствовали соответствующие нормы. В данной ситуации арбитр применил общие правовые принципы*(200). В споре Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company*(201) речь шла о размере, виде и способе выплаты за монополию, предоставленную на исследование, добычу и транспортировку (поставку) нефти внутри определенной области. Арбитраж установил, что право принимающего государства не имеет соответствующих правовых норм. Это привело при толковании договора к выводу о том, что стороны предполагали применять к договорным отношениям исламское право, а хотели руководствоваться общими принципами добросовестности*(202).

ВС разъяснил выбор применимого права при отношениях представительства

Пленум Верховного суда РФ 9 июля единогласно принял 26-страничное постановление о применении российскими судами норм международного частного права.

В первом чтении этот документ рассматривался на пленарном заседании ВС 25 июня (читайте на Legal.Report здесь). Как подчеркивалось, международное частное право впервые стало предметом постановления пленума Верховного суда РФ. В нем обобщены правовые позиции, которые сформировались в российской судебной практике за предыдущие десятилетия.

В документе рассматриваются общие положения применения норм международного частного права, вопросы о праве, подлежащем применению при определении правового положения лиц, к вещным правам, к форме сделки, к договорным обязательствам, к отношениям с участием потребителей, к отношениям добровольного представительства и к внедоговорным обязательствам.

Определен алгоритм действий судьи при выборе применимого права. Разъясняется применение принципа наиболее тесной связи при определении подлежащего применению права. Приводятся критерии, которые помогут суду установить наличие такой тесной связи отношений с правопорядком соответствующего государства. Оговаривается, что отсылка российской коллизионной нормы к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву этой страны: суду следует применять иностранное право, даже если содержащиеся в нем нормы указывают на применение российского права.

Как, в частности, отмечает ВС, если иное не вытекает из закона, внешние отношения представительства определяются по праву страны, которое выбрано представляемым в доверенности, при условии, что третье лицо и представитель были извещены об этом выборе (абзац первый пункта 2 статьи 1217.1 ГК РФ). Указанное условие считается соблюденным, если оговорка о выборе применимого права включена в текст доверенности, которая была вручена представителю, при этом представитель предъявлял доверенность третьему лицу для подтверждения своих полномочий.

Если в доверенности не содержится оговорка о выборе применимого права и при этом доверенность уполномочивает представителя на совершение сделок или иных юридических действий исключительно на территории одной страны, то суд, исходя из условий доверенности и совокупности иных обстоятельств дела, может прийти к выводу о том, что право этой страны было подразумеваемым образом выбрано представляемым при выдаче доверенности. Если доверенность выдается представляемым исключительно для целей исполнения обязательств по ранее заключенному с третьим лицом договору, на что прямо указано в тексте доверенности (например, доверенность выдается исключительно для целей приемки товаров или работ по определенному договору), то суд, исходя из условий доверенности и совокупности иных обстоятельств дела, может прийти к выводу о том, что в доверенности подразумеваемым образом выбрано право, которое регулирует соответствующий договор (пункты 2 и 6 статьи 1210 ГК РФ).

По смыслу пункта 1 статьи 1217.1 ГК РФ, если представляемый не выбрал применимое право в доверенности либо выбранное право в соответствии с законом не подлежит применению, то внешние отношения представительства регулируются правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя. Если представитель являлся работником юридического лица — представляемого и этот факт был известен третьему лицу в момент совершения сделки, то основным местом деятельности такого представителя считается место нахождения работодателя или соответствующего обособленного подразделения, в котором работник-представитель осуществлял свою трудовую деятельность в момент совершения сделки с третьим лицом.

Если третье лицо не знало и не должно было знать о месте жительства или об основном месте деятельности представителя, применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае. Бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать о месте жительства или об основном месте деятельности представителя, возлагается на представляемого или представителя. Доказательством этого факта может являться то, что данное место было указано в качестве места жительства или основного места деятельности представителя в тексте доверенности или иных документах, предоставленных третьему лицу перед совершением сделки.

Под правом страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае, понимается место совершения сделки с третьим лицом, если представитель и третье лицо находились в одном месте в момент совершения сделки. Если сделка с третьим лицом совершается путем обмена сообщениями лицами, находящимися в разных странах, то таким правом следует считать право страны по месту, где находился представитель в момент направления третьему лицу оферты или акцепта.

Читать еще:  Уведомление об использовании права на освобождение

Применимое право в договоре

primenimoe_pravo.jpg

Похожие публикации

Заключая внешнеэкономическую сделку, стороны вправе выбрать, на основе какого национального законодательства будут регулироваться правоотношения между ними. Таким образом они устанавливают применимое право в договоре. Отсутствие необходимых формулировок или их неточность могут привести к нежелательным последствиям для контрагентов в случае их обращения в суд.

Основные нормы Гражданского кодекса о применимом праве

Изучение вопроса о применимом праве в договоре следует начать с Гражданского кодекса РФ. Этот правовой источник содержит несколько глав, посвященных правоприменению в гражданских отношениях с участием иностранных субъектов (главы 66 – 68).

Непосредственно о регулировании применимого права в тексте заключаемых договоров говорится в двух основных (но не единственных) статьях ГК РФ: 1210 и 1211. В частности, они содержат следующие важные положения:

участники договора могут выбрать применимое право, указав его в документе (п.1 ст. 1210 ГК);

стороны вправе определить, подлежит ли оно применению к договору в целом, или к какой-то его отдельной части (п.4 ст. 1210 ГК);

выбор может быть сделан и после заключения договора и при этом иметь обратную силу (п.3 ст. 1210 ГК);

если контрагенты не договорились о том, какое право будет применяться, нужно исходить из места проживания стороны соглашения, чьи обязательства имеют решающее значение для исполнения заключенного договора (п.1 ст. 1211 ГК).

В ст. 1211 ГК перечисляется, какая сторона договора имеет решающий статус, в зависимости от его содержания. Таковым считается более «активный» участник, основоположник какой-либо сделки. Например, при дарении это даритель, при аренде – арендодатель, при купле-продаже – продавец.

Применимое право в контракте: зачем его нужно оговаривать

Пункт договора, фиксирующий, какое право применяется при возникновении спора или правоотношениях, не урегулированных контрактом, важен по следующим причинам:

Далеко не все ситуации, возникающие в процессе исполнения договора, можно предусмотреть в тексте этого документа.

Когда контрагенты являются гражданами различных государств, они должны четко представлять, законодательством какой страны будут регулироваться те или иные вопросы. Внутренние нормы национальных законов очень несхожи между собой, по-разному регламентируя значимые правовые вопросы.

Если возникший между партнерами спор не удастся уладить путем переговоров, его разрешением придется заниматься суду. При этом будет учитываться оговорка о применимом праве, содержащаяся в контракте.

Даже если стороны в своей деятельности ориентируются на международные договоры, конвенции, регламентирующие определенные вопросы внешнеэкономического взаимодействия, в таких документах могут иметься пробелы (то есть вопросы, ими не урегулированные). Если же эти условия не будут прописаны и в договоре, то при разрешении спора суд восполняет указанные пробелы, используя нормы применимого национального законодательства.

Применимое право в договоре: формулировка

В договоре с иностранным контрагентом необходимо точно и юридически грамотно сформулировать пункты о применимом праве. У суда не должно возникать сомнений, какое именно законодательство подразумевается контрактом.

Примером крайне неудачной формулировки служит фраза, что спорные вопросы разрешаются на основе законодательства двух стран, которым принадлежат бизнес-партнеры. Практически всегда в правовых источниках разных государств будут существенные расхождения, и суд не сможет установить, какими нормами ему руководствоваться при принятии решения. Поэтому подобная формулировка, скорее всего, будет признана недействительной.

Также неправильно употреблять обтекаемые, слишком общие словосочетания. Например, в качестве применяемого права указывать «принципы справедливости», «обычаи международной торговли», «деловые обыкновения», «мировое право». Также нельзя ссылаться на законодательные источники, утратившие юридическую силу.

Оговорка о применимом праве должна быть лаконичной и недвусмысленной, например: «По настоящему договору применимым правом является право Российской Федерации, в соответствии с которым разрешаются все споры и разногласия между сторонами».

Выбор применимого права к договору без иностранного элемента (choice of law)

Существует практика заключения между российскими компаниями / физическими лицами договоров, в которых стороны договариваются о применении иностранного (например, английского) права. При этом, в таких договорах может вовсе не быть иностранного элемента (договор между двумя гражданами России, исполнение которого имеет место только в российской юрисдикции). То, что стороны так делают, это не плохо и не хорошо, это просто факт. Такая практика существует на сегодняшний день, и в обозримом будущем ничего не изменится. В некоторых случаях российским сторонам действительно более удобно английское право.

При этом, конечно, стороны также договариваются о том, что все их возможные споры будет разрешать либо арбитраж (LCIA), либо английский суд. Вместе с тем, оговорка о разрешении споров для целей настоящей заметки нам не интересна.

Интересен другой вопрос: является ли действительным с точки зрения российского правопорядка соглашение о выборе иностранного (английского) права в договоре между двумя российскими сторонами, в котором нет никакого иностранного элемента.

Существует два варианта ответа на этот вопрос.

Вариант № 1. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого в договоре, в котором нет иностранного элемента, недействительно в силу следующих соображений.

(i) Формальный довод. Согласно ст.1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разделе VI ГК РФ (Международное частное право), который, как можно сделать вывод из ст. 1186 ГК РФ, подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ не применима, и стороны не могут договориться о применении иностранного права.

Читать еще:  Постановление правительства 520

(ii) Политико-правовой довод. Сравнительно недавно активно обсуждался вопрос «недобросовестной конкуренции юрисдикций». Некоторые представители российской судебной системы, если я правильно понял озвученные доводы, хотели бы, чтобы «наши», «чисто российские» споры разрешались в российских судах и по российскому праву, а не уходили «на сторону». С этой точки зрения, вполне в духе времени «запретить» российским компаниям и физическим лицами заключать между собой договоры по английскому праву.

До недавнего времени, опираясь, прежде всего, на формальный довод, я был убежден в правильности варианта № 1. Вместе с тем, недавно обсудив этот вопрос с коллегами из нескольких европейских юрисдикций, мне представляется более разумным и адекватным другой вариант ответа на вопрос о действительности соглашения о выборе применимого права в рассматриваемой ситуации.

Вариант № 2. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого действительно независимо от того, есть ли в гражданском правоотношении иностранный элемент

Именно такой подход, как я понимаю, применим на уровне ЕС. Так, в ст. 3(3) Rome I Regulation читаем: ‘Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a country other than the country whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement’.

Из указанного правила следует, что (i) соглашение о выборе иностранного права в договоре без иностранного элемента будет действительно; (ii) такой выбор не может отменять императивных норм (применение которых нельзя исключить соглашением сторон) той юрисдикции, к которой имеют отношение все элементы правоотношения (договора). На практике таких норм, применение которых нельзя исключить соглашением сторон, будет, как мне представляется, очень мало (вообще не будет в значительном количестве случаев).

Почему, на мой взгляд, следует признать действительными соглашения о выборе иностранного права в договоре между двумя российскими компаниями (физ. лицами):

(i) в большинстве случаев речь идет о частноправовых отношениях, в которых нет никакого публичного интереса. Если частные лица хотят заключить договор по английскому праву в России и здесь же его исполнить – не нужно им мешать. Это их частное дело;

(ii) подобного рода соглашения заключаются и будут заключаться независимо от того, будут ли российские суды признавать такие соглашения действительными. Запреты в этой сфере эффективными не будут. В российский суд такие соглашения почти никогда не попадают, а арбитраж и иностранные суды чаще всего готовы предоставить защиту «свободному волеизъявлению сторон договора» в части выбора применимого права.

(iii) основной принцип российского договорного права – свобода договора. Учитывая это обстоятельство, следует признать за сторонами право договориться о применении английского права к их отношениям. Для формалистов, которые будут ссылаться на невозможность применения ст. 1210 ГК РФ, можно предложить следующее решение – таким соглашение стороны выберут не применимое право по смыслу ст. 1210 ГК РФ, а инкорпорируют в свой договор нормы английского права в качестве договорных условий, которые будут применяться в части, непротиворечащей императивным нормам ГК РФ, применение которых нельзя исключить соглашением сторон.

P.S. В недавно вышедшей книге Symeon C. Symeonides ‘Codifying Choice of Law Around the World: An International comparative analysis’ (Oxford University Press 2014) автор, рассуждая о принципе party autonomy в отношении выбора применимого права, указывает, что этот принцип знает определенные ограничения. Наиболее часто встречающееся ограничение – это «международность» договора (‘internationality’ of the contract). Последнее означает, что: ‘(1) party autonomy is allowed only in international or multistate contracts, namely contracts that have relevant contacts with more than one state; and (2) internationality cannot be created solely by the choice-of-law agreement’.

Вместе с тем, автор книги фактически выделяет два подхода к выбору иностранного права в договорах, не осложненных иностранным элементом:

(i) прямой запрет на выбор иностранного права (Украина, Вьетнам, Уругвай);

(ii) выбор иностранного права действителен, но применение императивных норм национального законодательства не может быть исключено соглашением сторон (Рим II, Албания, Болгария, Эстония, Германия, Южная Корея, Квебек, Сербия).

Российской право, по мнению автора указанной книги, придерживается второго подхода (со ссылкой на п. 5 ст. 1210 ГК РФ).

P.P.S. Приятно спустя 4 года после своего поста найти подтверждение позиции, в которую ты верил, в постановлении Пленума.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 09.07.2019 № 24 «О применении норм МЧП судами РФ» в пункте 31 прямо указал на то, что в силу пункта 5 стать 1210 ГК РФ стороны договора, в котором отсутствует иностранный элемент, могут выбрать в качестве применимого иностранное право и такой выбор будет действителен. Вместе с тем такой выбор не будет затрагивать действие всех (любых) императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. При этом Пленум предлагает довольно либеральный подход к вопросу о том, есть ли в договоре иностранный элемент. Так, иностранный элемент будет иметь место в следующих ситуациях:

(а) договор поручительства между двумя российскими организациями, если основное обязательство (исполнение которого обеспечивается) подчинено иностранному праву и основной должник – иностранная организация;

(б) договор субподряда на строительство объекта в России, если заказчиком по подчиненному иностранному праву договору субподряда выступает иностранная организация

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector